<공무원 복종의 의무>

 

Ⅱ. 국가공무원 복종의 의무

 

 1. 관련 근거

  가. 국가공무원 제57조(복종의 의무)공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다.

 

 2. 직무상 명령의 요건

  가. 특별한 규정이 있는 경우 외에는 구술이나 문서 등 어느 형식에 의하여도 무방하나 직무명령은 일정한 요건을 갖추어야 함

	직무상 명령의 요건
	① 정당한 권한을 가진 소속 상관이 발(發)하여야 하고, ② 부하의 직무 범위 내에 관한 명령이어야 하며, ③ 그 형식이 법정 절차를 구비하여야 하고, ④ 그 내용이 적법한 것이어야 함

    ○ 정당한 권한을 가진 소속 상관이 발(發)한 것일 것

      - ‘소속 상관’이란 그 기관의 장 또는 보조기관인지의 여부에 관계없이 당해 공무원의 직무에 관하여 실질적인 지휘․감독권을 가진 자*를 말함

 

 

           * 기관의 장 뿐만 아니라 보조기관인 상관과 기타 지휘․감독권을 가지는 상급자 포함

           ※ 상급기관이 하급기관에 대하여 훈령이나 직무명령을 발한 경우, 하급기관은 그 훈령에 따라야 하므로 상급기관의 장이 하급기관에 대한 소속상관이 됨

	【 관련 판례 (대법원 1995.3.3., 선고, 93누6775, 판결) 】
	과거 ○○시의 입지심의가 있었던 토지에 대하여 새로운 사업주체의 신청에 기하여 산하 구청의 입지심의회 위원장인 부구청장이 입지심의 및 사업계획승인업무를 처리함에 있어 ○○시가 기왕에 부여하였던 기부체납조건을 배제한 것은 ○○시장의 지시공문 등에 위반한 징계사유에 해당함

    ○ 하급자의 직무범위 내에 속한 사항일 것

      - 직무상의 명령이 유효하기 성립하기 위해서는 하급자의 직무범위 내에 속하는 사항에 대하여 발하는 명령이어야 함

	【 관련 판례  (대법원 2001.8.24., 선고, 2000두7704, 판결) 】
	구체적으로 그러한 직무상의 명령이 유효하게 성립하기 위해서는 하급자인 그 검사의 직무범위 내에 속하는 사항을 대상으로 하여야 할 것인데, 그 검사가 대질신문을  받기 위하여 대검찰청에 출석하는 행위는 검찰청법 제4조 제1항에서 규정하고 있는 검사의 고유한 직무인 검찰사무에 속하지 아니할 뿐만 아니라, 또한 그 검사가 소속 검찰청의 구성원으로서 맡아 처리하는 이른바 검찰행정사무에 속한다고 볼 수도 없는 것이고, 따라서 위 출석명령은 그 검사의 직무범위 내에 속하지 아니하는 사항을 대상으로 한 것이므로 그 검사에게 복종의무를 발생시키는 직무상의 명령이라고 볼 수는 없음

    ○ 법정의 형식과 절차가 있으면 이를 갖추어야 함

      - 직무명령은 다양한 절차 및 형식이 존재하나, 관련 법령에서 별도의 절차 및 형식을 규정하고 있는 경우 이를 준수하여야 함

 

 

	【 관련 예시 : 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 】
	제24조(명령 발령자의 의무) ① 군인은 직무와 관계가 없거나 법규 및 상관의 직무상 명령에 반하는 사항 또는 자신의 권한 밖의 사항에 관하여 명령을 발하여서는 아니 된다. ② 명령은 지휘계통에 따라 하달하여야 한다. 다만, 부득이한 경우에는 지휘계통에 따르지 아니하고 하달할 수 있고, 이 경우 명령자와 수명자는 이를 지체 없이 지휘계통의 중간지휘관에게 알려야 한다. ③ 명령의 하달은 신속ㆍ정확하게 이루어져야 한다. ④ 군인은 자신이 내린 명령의 이행 결과에 대하여 책임을 진다.

    ○ 그 내용이 적법한 것이어야 할 것

      - 상관은 위법한 행위를 명령할 직권이 없으므로 그 명령은 합법적이어야 함

	【 관련 판례 (대법원 1999. 4. 23., 선고, 99도636, 판결) 】
	공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없음

 

 3. 위법한 명령에 대한 복종의무 발생 여부

  가. 직무상 명령의 요건 중 어느 하나에라도 흠이 있는 경우는 직무상 명령에 해당되지 않고 복종의무가 발생하지 않음

 

 

  나. 이 경우 부하는 상관의 명령에 대하여 의견을 진술할 수 있고, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위가 위법하지 않다고 할 수 없음. 상관의 명령이 위법할 때에는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없음

	【 관련 판례 (대법원 2013. 11. 28., 선고, 2011도5329, 판결) 】
	공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 위와 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없음(대법원 1999. 4. 23., 선고, 99도636, 판결)

	【 관련 판례 (대법원 1997. 4. 17., 선고, 96도3376, 전원합의체 판결) 】
	상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다고 할 것임

	【 관련 판례 (대법원, 87도2358, 1988.2.23.) 】
	․ 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이고, 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 참고인으로 소환된 사람에게 가혹행위를 가하라는 등과 같이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없음 ․ ○○○○○ 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문률로 되어 있다 할지라도 국민의 기본권인 신체의 자유를 침해하는 고문행위 등이 금지되어 있는 우리의 국법질서에 비추어 볼 때 그와 같은 불문률이 있다는 것만으로는 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당하거나 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당하게 되는 것이라고는 볼 수 없음

 

 

 4. 복종의무 위반 판단시 고려사항

  가. 공무원의 어떤 행위가 소속 상관의 직무상 명령에 위반된 것인지 판단하기 위해서는 해당 관청이 행하는 공무의 종류, 당해 직무상 명령이 발하여진 동기, 상황, 추구하는 공익의 내용, 당해 직무의 성질, 담당 공무원의 재량 또는 판단여지의 존부 등을 종합적으로 고려하여야 함

	【 관련 판례 (서울고법 2014.7.15., 선고, 2013누25193, 판결) 】
	국가공무원법 제57조는, 공무원은 직무를 수행할 때 소속 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다고 규정하고 있는바, 공무원의 어떤 행위가 소속 상관의 직무상 명령에 위반된 것인지 여부를 판단하기 위해서는 해당 관청이 행하는 공무의 종류, 당해 직무상 명령이 발하여진 동기, 상황, 추구하는 공익의 내용, 당해 직무의 성질, 담당 공무원의 재량 또는 판단여지의 존부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임

 

 5. 복종의 의무 관련 주요 판례

	․ (허위공문서 작성)【대법원 2015.10.29., 선고, 2015도 9010, 판결】  - 허위의 공문서를 작성하라는 지시는 위법한 명령에 해당할 뿐만 아니라, 위와 같은 위법한 명령을 피고인 3이 거부할 수 없는 특별한 상황에 있었다고 보기 어려우므로, 허위의 확인서 등 작성 범행이 강요된 행위 등으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없음 ․ (허위내용의 호적정정신청서 작성․행사)【대법원 1991.10.22., 선고, 91누3598, 판결】  - 호적담당 공무원이 호적부에 변조된 사실이 있음을 알고도 허위내용의 호적등본 2통을 발급하였다면, 상급자인 시민봉사실장의 종용과 결재에 따라 허위내용의 호적정정신청서를 작성, 행사하였다고 하더라도 이에 관여하여 허위공문서 작성 및 동행사에 책임이 있는 이상, 징계해임 처분은 적법함  ․ (증거인멸)【대법원, 2011도5329, 2013.11.28.】  - 기록에 의하면, 상피고인 1이 ‘공소외 1에 대한 불법 내사’와 관련된 증거자료를 인멸하라고 지시한 것은 직무상의 지시명령이라고 할 수 없으므로 피고인 2가 이에 따라야 할 의무가 없음에도 … (생 략)  ․ (근무성적평정표 재작성 지시)【수원지법 2010. 8. 26., 선고, 2010노1799, 판결】  - 이미 법령규정에 정해진 절차에 따라 평정단위별 서열명부가 작성되었음에도 피고인들이 사후에 일방적으로 그와 다른 내용의 새로운 평정단위별 서열명부를 작성하도록 한 것은 명백히 위법한 직무상 명령이라고 할 것이고, 공소외 2, 1 등으로서는 그와 같은 명령에 따라야 할 의무가 없다고 할 것이어서 … (생 략)
	(끝)